Asti, 24 Maggio 2010

Impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili;
i poteri dei Comuni nella pianificazione.

A cura dell’Avv. Fabrizio Brignolo del Foro di Asti

Comuni e pianificatori sono oggi sollecitati ad impegnarsi su provvedimenti di governo del territorio, in relazione agli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili (fotovoltaico, eolico, biomasse, etc.) che godono di un particolare “favor” normativo: è quindi frequente la richiesta di sapere quali siano i margini di manovra entro i quali gli enti locali possono utilizzare i propri poteri in materia urbanistica.

-I-
La normativa di riferimento.

Le norme “chiave” della materia sono contenute nel Decreto Legislativo 29 dicembre 2003 n. 387 (Attuazione della direttiva 2001/77/CE).

L’articolo 2 enuncia, 
-	alla lettera b), la definizione degli “impianti alimentati da fonti rinnovabili programmabili” (impianti alimentati dalle biomasse e dalla fonte idraulica, ad esclusione, per quest'ultima fonte, degli impianti ad acqua fluente, nonché gli impianti ibridi);
-	alla lettera c), la definizione degli “impianti alimentati da fonti rinnovabili non programmabili o comunque non assegnabili ai servizi di regolazione di punta”.

-II-
L’autorizzazione unica per gli impianti sopra soglia.

L’articolo 12 del citato D. Lvo 387/03 è il “cuore” del sistema.

Prevede infatti che “Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti ... sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.

Il comma 3 dell’art. 12 stabilisce che tali impianti “sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate” (effettivamente il Piemonte ha delegato la competenza alle Province) all’esito di una normale conferenza dei servizi regolata dalle norme generali della legge 241/90 “nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell'ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico”. 

-III-
La DIA per gli impianti “sotto soglia”.

Per gli impianti alimentati da fonte rinnovabile “piccoli”, aventi una produzione inferiore ai livelli indicati nella Tabella A allegata al citato D.Lvo 387/03, non è prevista neppure l’Autorizzazione unica di cui al paragrafo precedente, poiché ai sensi del comma 5 dell’articolo 12 “si applica la disciplina della denuncia di inizio attività di cui agli articoli 22 e 23 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380”.

E’ quindi sufficiente la semplice DIA.

I limiti tabellari sono i seguenti:
•	Fonte											Soglie
•	1 Eolica											60 kW
•	2 Solare fotovoltaica									20 kW
•	3 Idraulica											100 kW
•	4 Biomasse											200 kW
•	5 Gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e biogas 			250 kW.

Un problema interpretativo si pone in relazione al fatto che la cosiddetta “Legge comunitaria 2009” approvata in via definitiva dal Senato il 12 maggio 2010 eleva a 1 MW la soglia oltre la quale è necessaria l’Autorizzazione Unica di cui al comma 3 dell’art. 12.

Si deve però ritenere che questa norma non sia immediatamente efficace, poiché la “Legge Comunitaria” è una “legge delega”, che necessita del Decreto legislativo che dovrà essere predisposto dal Governo.

-IV-
La Valutazione di Impatto Ambientale.

La Legge Regionale del Piemonte 40/98 disciplina le soglie oltre le quali gli impianti devono essere sottoposti a Valutazione di impatto ambientale.
Impianti a Biomasse o Biogas.
La fase di verifica ex art. 10 LR 40/98 è richiesta in caso di potenza di combustione superiore a 50 MW.
Impianti Fotovoltaici.
La fase di verifica ex art. 10, L.R. 40/1998, è richiesta per gli impianti fotovoltaici “industriali” di potenza superiore a 1 MW, con esclusione dei casi in cui: i pannelli sono collocati secondo criteri di integrazione architettonica e non ricadenti in aree naturali protette; i pannelli, pur non essendo collocati secondo criteri di integrazione architettonica, sono ubicati all’interno di aree industriali esistenti, così classificate dallo strumento urbanistico vigente.
La fase di Verifica non è richiesta per tutti gli impianti “non industriali”, anche se ubicati in area Protetta.
La Fase di Valutazione d’Impatto Ambientale ex art. 12, L.R. 40/98, è invece richiesta, oltre che in caso di assoggettamento a seguito della fase di verifica, per tutte le tipologie di impianti industriali di potenza superiore a 500 kW localizzati in aree protette.
Impianti Eolici.
La fase di verifica è richiesta per gli impianti eolici industriali di potenza superiore a 1 MW.
Non è invece richiesta per tutti gli impianti “non industriali”, anche se ubicati in area protetta.
La Fase di Valutazione d’Impatto Ambientale ex art. 12 L.R. 40/98 è invece richiesta, oltre che in caso di assoggettamento a seguito della fase di verifica, per tutte le tipologie di impianti industriali di potenza superiore a 500 kW localizzati in aree protette.
Impianti Idroelettrici.
La fase di verifica ex art. 10 L.R. 40/1998 è richiesta per gli impianti di produzione di energia idroelettrica con potenza installata superiore a 100 kW oppure alimentati da derivazioni con portata massima prelevata superiore a 260 l/s. Per le derivazioni localizzate in zona C, come definite dalla D.G.R. del 26/4/1995 n. 74-45166, o la cui sezione di presa sottende un bacino di superficie minore o uguale a 200 kmq, la soglia inferiore è ridotta a 140 l/s.
La fase di valutazione di impatto ambientale ex art. 12 L.R. 40/1998 e s.m.i. è invece richiesta, oltre che in caso di assoggettamento a seguito della fase di verifica, nel caso di opere o interventi di nuova realizzazione che ricadono, anche parzialmente, in Aree Protette: in tal caso le soglie di cui sopra vanno dimezzate.

-V-
La possibilità per gli Enti locali di chiedere contropartite economiche o ambientali.

Il Comma 6 del citato art. 12 D. L.vo 287/03 prevede che “L'autorizzazione non può essere subordinata né prevedere misure di compensazione a favore delle regioni e delle province”.

Non possono quindi essere previste compensazioni per tali due enti.

Non compare nell’esclusione l’ente territoriale “Comune”.

Anzi la Corte Costituzionale con sentenza 14 ottobre 2005, n. 383 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 1, comma 4, lettera f), della legge 239/2004 nella parte che escludeva gli impianti da fonte rinnovabile dalla disciplina in base alla quale “Lo Stato e le regioni, ... garantiscono: ...f) l'adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale”. 

In sede di conferenza dei servizi, quindi, possono essere adottate, da parte dello Stato o delle Regioni, misure compensative a favore dei Comuni, ma solo di carattere ambientale e territoriale, e non meramente patrimoniali. 

L’ipotesi sarà comunque assai rara. Lo Stato o la Regione non possono infatti adottare misure compensative in maniera automatica: la necessità delle stesse deve, infatti, essere valutata caso per caso, tenendo in considerazione le particolari caratteristiche degli impianti da costruire, oltre che il loro specifico impatto sull'ambiente ed il territorio e limitatamente all’ipotesi in cui ricorrano “concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale”.

-VI-
La possibilità di installare in area agricola.

In base al Comma 7 dell’art. 12 D. Lvo 387/03 gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile “possono essere ubicati anche in zone classificate agricole dai vigenti piani urbanistici”.

Questa norma (possibilità di installare impianti anche in area agricola) è riferita sia agli impianti sopra soglia (soggetti ad Autorizzazione unica) sia a quelli “sotto soglia” (soggetti a DIA).

La norma contiene poi una precisazione estremamente importante: “Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 5 marzo 2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228, articolo 14”.

Non è però scritto quale sia l’ente preposto a curare che “nell’ubicazione” si tenga “conto delle disposizioni in materia di....”.

Nel caso di Conferenza dei servizi ogni ente potrà scatenarsi a formulare i propri rilievi in relazione agli ambiti di competenza di cui si riterrà investito.

Nel caso di impianti sotto soglia, sottoposti solo a DIA, il Comune sarà necessariamente l’unico soggetto che potrà effettuare tale valutazione.

Ovviamente quanto sopra esposto vale in via generale: è evidente che se l’area ricade in zona di vincolo paesaggistico, architettonico, etc., sarà necessario il parere vincolante della competente autorità (commissione locale del paesaggio, soprintendenza, etc.).

-VII-
La facoltà per i comuni di escludere porzioni del proprio territorio.

La domanda più ricorrente è relativa al potere che può sussistere in capo agli enti locali di escludere parti di territorio, ritenute pregiate, dall’installazione indiscriminata degli impianti di produzione energetica da fonte rinnovabile.

La giurisprudenza e la dottrina nel periodo intercorso tra l’entrata in vigore del D.L.vo 283/03 e la fine dell’anno 2009 si sono assestate nel senso di ritenere ammissibili norme, ben motivate, inserite negli strumenti urbanistici (e quindi nei piani regolatori) volte a “governare il territorio” mediante esclusioni parziali, giustificate dalle peculiari caratteristiche delle aree oggetto di regolamentazione.

T.A.R. Umbria, 15 giugno 2007, n. 518 ha affermato: “I Comuni possono certamente prevedere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate ad impianti eolici. Del resto, l'articolo 12, comma 7, invocato dalla ricorrente, sottintende tale potere, laddove prevede che "Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale...”.

Nello stesso senso T.A.R. Lecce Puglia sez. I 29 gennaio 2009 n. 118: “Il favor legislativo per le fonti rinnovabili, che si riverbera tra l'altro sulla possibilità di installare gli impianti suddetti anche in zona agricola, non è infatti senza limiti. Ciò in quanto, ai sensi dell'art. 12, comma 7, del decreto legislativo n. 387 del 2003, i Comuni possono certamente prevedere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate o meno a tal fine. La disposizione citata sottintende proprio tale potere, laddove prevede che "nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale”.

Allo stesso modo T.A.R. Bari Puglia sez. III 22 aprile 2009 n. 983: “I Comuni possono certamente prevedere, nell'esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate ad impianti eolici, sicché è solo in mancanza di una previsione conformativa che, in base all'art. 12 comma 7, d.lg. 29 dicembre 2003 n. 387, detti impianti possono essere localizzati, senza distinzione (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole”.

La Dottrina si è parimenti orientata in questo senso.

Si deve quindi ritenere, alla luce del citato insegnamento dottrinario e giurisprudenziale, che i Comuni possano ma solo con lo strumento urbanistico (quindi con il piano regolatore) governare il territorio, prevedendo (con adeguata motivazione) l’esclusione di alcune aree dall’installazione degli impianti per la produzione di energia da fonte rinnovabile.

La motivazione dovrà essere fondata sulle ragioni indicate nel comma 7 dell’art. 12 D. Lvo 387/03: 
-	disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, 
-	valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, 
-	tutela della biodiversità, 
-	tutela del patrimonio culturale e del paesaggio rurale.

-VIII-
Le recenti sentenze della Corte Costituzionale e i dubbi conseguenti.

Il quadro relativamente “tranquillizzante” esposto al paragrafo precedente è messo in dubbio dalle recenti sentenze della Corte Costituzionale che hanno dichiarato l’illegittimità costituzionale di numerose leggi regionali che avevano previsto l’esclusione della possibilità di realizzare impianti di produzione elettrica da fonte rinnovabile per alcune zone del proprio territorio, ritenute di particolare pregio.

La sentenza Corte Costituzionale del 6 novembre 2009 n. 282 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della Legge Regionale del Molise n. 15 del 2008, la sentenza Corte Costituzionale 26 marzo 2010 n. 119 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell'art. 2, commi 1 e 2, della Legge Regionale della Puglia 21 ottobre 2008 n. 31, che vietava la realizzazione di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica in determinate parti del territorio regionale e attribuiva la facoltà ai comuni con propria delibera di individuare aree di esclusione.

Nello stesso senso si è pronunciata la Corte Costituzionale con la sentenza 06.05.2010 n. 168, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della Legge Regionale della Valle d’Aosta.

Secondo la Corte Costituzionale in base all’art. art. 12, comma 10, d.lg. n. 387 del 2003, l’indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti può avvenire solo sulla base delle linee guida di cui è prevista l’approvazione da parte della Conferenza unificata “Stato-Regioni”. 

Com’è noto nonostante siano trascorsi sette anni dalla promulgazione del D. Lvo 387/03, la Conferenza Stato regioni non ha mai emanato le linee guida e, secondo la Corte Costituzionale “L’assenza delle linee guida nazionali non consente alle regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa”.

Si è giustamente evidenziato come questa interpretazione paia destinata a far ritenere illegittime anche le disposizioni contenute nei piani regolatori comunali.

Occorre evidenziare che la Corte si è pronunciata su leggi regionali che escludevano in via generale intere porzioni di territorio (seppur in astratto meritevoli di tutela) o attribuivano (come nel caso dell’art. 2 comma 3 della legge pugliese) la medesima facoltà ai comuni, con semplice delibera.

La Corte non ha invece esaminato l’ipotesi in cui, nell’esercizio dei poteri di “governo del territorio”, sia il comune, nel predisporre gli strumenti urbanistici, ad esercitare tale potere in maniera motivata.

Del resto la stessa Corte ha di recente, con la sentenza n. 340 del 16 dicembre 2009, con la quale ha dichiarato la parziale illegittimità costituzionale dell'art. 58 del decreto legge 25 giugno 2008 n. 112 (cd. Decreto Brunetta), affermato il principio secondo cui le norme di dettaglio in materia di governo del territorio non possono essere di competenza nazionale.

Allo stesso modo Corte Costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, pronunciandosi sul cosiddetto “Decreto Gasparri” in materia di impianti di radiotelefonia, aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma per “eccesso di delega”, sul presupposto che tale eccesso di delega può essere fatto valere dalle Regioni, perché vi è potestà concorrente sul governo del territorio.

E’ quindi sempre più urgente che la conferenza Stato-Regioni approvi quanto prima le Linee Guida nazionali (in base alle quale le Regioni potranno finalmente emanare leggi e regolamenti non impugnabili) poiché alla luce delle citate pronunce della Corte Costituzionale la potestà dei comuni anche esercitata attraverso i piani regolatori, pare essere messa in dubbio.

A sostegno della tesi della validità e della legittimità delle previsioni introdotte all’atto della pianificazione da parte dei comuni (in aggiunta a quanto sopra esposto al paragrafo VII) si possono ancora spendere le seguenti considerazioni.

Le norme che si intendono introdurre nei piani regolatori devono essere specificamente finalizzate alla tutela degli interessi indicati nella parte finale del comma 7 dell’art. 12 D. Lvo 387/03 in base al quale: “Nell'ubicazione si dovrà tenere conto delle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale di cui alla legge 5 marzo 2001, n. 57, articoli 7 e 8, nonché del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 228, articolo 14”.

Come si può rilevare la norma fa salve (letteralmente: “si dovrà tenere conto”) le “disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale...”.

La norma non precisa quale rango debbano avere le “disposizioni in materia di....” per essere fatte salve.

Pare quindi ragionevolmente sostenibile che siano salve tutte le “disposizioni” di rango appropriato, finalizzate alla tutela degli interessi evidenziati nella parte finale di cui al comma 7 dell’art. 12 D. Lvo 387/03. Fra queste “disposizioni” si può sostenere che rientrino anche le norme contenute dell’appropriato strumento urbanistico di governo del territorio, che siano inequivocabilmente finalizzate al perseguimento degli obbiettivi indicati dalla norma nazionale stessa: “sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale...”.

Si evidenzia inoltre come l’art. 12 comma 3 preveda espressamente che l’autorizzazione unica costituisca “ove occorra, variante allo strumento urbanistico”.

Tale disposizione non è riprodotta nel comma 5 relativo alla DIA per gli impianti “sotto soglia”. In via interpretativa si può quindi ricavare che lo strumento urbanistico può costituire ostacolo alla localizzazione dell’impianto: ostacolo sormontabile mediante “autorizzazione unica”, per gli impianti sopra soglia; ostacolo non sormontabile con la semplice DIA, sufficiente per gli impianti “sotto soglia”.